Importante instituto, inicialmente reconhecido no âmbito dos tribunais, veio tomar lugar em agosto de 2010 em nosso ordenamento.
O que antes se entendia por uma questão de se transferir aos filhos insatisfação quanto ao outro cônjuge, e sem a menor relevância ao Direito, já que entendida como consequência óbvia das relações de separação e divórcio, passou a ser objeto de preocupação no momento em que foi visto como uma forma orquestrada para minar a convivência entre filho e o outro genitor que já não convive mais no seio familiar por ocasião da separação/divórcio.
Em seu art. 2º a Lei define como alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Que avós e familiares possam ser sujeitos ativos da alienação parental não há discussão. Contudo há dúvidas se seriam legitimados a propor tal pedido e obter tutela. Nesse sentido, entendemos que conforme o caso concreto se ficar caracterizado que avós ou familiares podem ostentar sim tal posto e pleitear a tutela estatal. A nosso ver, se avós e familiares diretos podem, nos termos da Lei Geral Civil prestar alimentos, podem requerer para si o direito à visitação manutenida contra quem venha a suprimi-la, nos termos da lei especial de alienação parental.
São condutas ditas como fundamento da alienação parental:
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
Deve-se ter em mente, portanto que a alienação parental tem como pano de fundo o reconhecimento da vitimização de crianças e adolescentes que de fato num verdadeiro palco de disputas não tem como se defender, o que difere totalmente do fato de um dos genitores, a mero título de exemplo, abandonar criança ou adolescente sob o fundamento de que está sendo impedido de conviver. Se formos frios, a lei poderá ser usada para justificar abandono moral.
Estabelece ainda seu art. 3º que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Entendida a alienação parental nos termos descritos pela lei, esta fixa instrumentos que têm por objetivo atenuar seus efeitos. São eles: a prioridade da tramitação processual e a garantia de convivência mínima entre a criança ou adolescente e seu genitor. Veja-se seu artigo 4º:
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Veja-se que o caput do art. 4º permite o conhecimento da questão de ofício pelo magistrado, independente do grau de jurisdição com vistas a suprir com as providências necessárias, dando-se inclusive tramitação prioritária. Como providências necessárias são entendidas aquelas tantas quantas possíveis para cessar a existência ou mitigar a eficácia dos atos ilícitos, até o pronunciamento final, obedecendo-se o parâmetro do parágrafo único de garantir-se um mínimo de visitação assistida entre o genitor e a criança ou adolescente.
Esta medida teve por escopo evitar que fosse suprimida integralmente a visita, ainda que na presença de terceiros, sob a alegação de abusos sexuais. Assim, a não ser que se constate a nocividade da visita por meio de laudo, o mínimo de visitas deverá ser garantido.
Este mínimo garantido pela lei, deverá inclusive beneficiar avós e familiares que forem prejudicados pela alienação, não abrangendo tão somente a figura do genitor, questão na qual insistimos.
Interessante notar, que a própria lei fixa os requisitos necessários à formulação do laudo psicológico para que seja válido. Vejamos:
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Como nesta relação a ação circunda uma obrigação de fazer ou não fazer, nosso parâmetro é o art. 461 do CPC que estabelece:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Muito bem, com vistas à obediência do §5º que grifamos, temos que a norma geral foi obedecida no bojo da Lei 12.318/10. E isso porque estabelece em seu art. 6º medidas assecuratórias típicas, e possibilita o emprego de outros meios permitidos em lei, ainda que os não previstos pela lei especial.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Veja-se que por pena máxima foi fixada a suspensão e não a perda a hoje chamada autoridade parental, antes denominada poder familiar.
A lei ainda aprecia a questão da guarda compartilhada. Temos que nas hipóteses de alienação parental, não se imagina a possibilidade de uma guarda compartilhada tranquila. Contudo, estabeleceu o legislador em seu art. 7º que a guarda será deferida ao genitor que melhor viabilizar a convivência entre a criança e o outro genitor aproximando-se ao que seria uma guarda compartilhada. Vejamos:
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Assim, se resta demonstrada a inviabilidade da guarda compartilhada, então que seja deferida a guarda, ou alternada a guarda, para aquele que viabiliza de fato a convivência da criança ou adolescente com seus genitores não lhe criando senões e permitindo uma criação despida de rejeições quanto à figura de seus genitores. A ideia é atribuir a guarda àquele que se esforçou por tornar a vida próxima do que se entende por desejável, ou seja, da guarda compartilhada.
E por fim o legislador aborda a questão da competência na análise desta matéria em seu art. 8º. Iniciada a ação com base em um domicílio, tendo sido esse alterado pelo genitor que tem a guarda e está praticando alienação, a competência para analisar a matéria não estará prejudicada, exceto se assim decidir a autoridade judicial, ou se, consentirem mutuamente os genitores.
Cumpre por fim observar, que constava do PL da referida lei a possibilidade de solução de tais conflitos por meio de mediação, instituto que decorre da Lei de Arbitragem, Lei 8.069/1990.
Contudo o artigo sobre a matéria foi vetado por contrariar e afrontar o mandamento constitucional do art. 227 que fixa como indisponível o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, o que afasta essa matéria da esfera de competência material da Lei de arbitragem, não podendo, portanto ser passível de transação.
Ademais, as medidas assecuratórias e coercitivas de que trata a Lei 12.318/10 só podem ser impostas por autoridade judicial, o que feriria o princípio da intervenção mínima presente na Lei de arbitragem.
Outro ponto vetado foi o art. 10º que pretendia criminalizar o ato de quem falsamente relata fato capaz de restringir a convivência da criança ou adolescente com seu genitor.
Portanto, entendeu-se que as figuras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente são suficientes para coibir delitos praticados contra a criança e o adolescente.
